电影法二十六条：一柄不合时宜的尚方宝剑？

　　或许，能够让国内各大视频网站集体崩溃的，不是黑客攻击或太平洋海底光缆断裂，而是正在进入立法程序的《电影产业促进法》。

　　2011年底，迟到多年的《电影法》草案终于由国务院法制办公室（以下简称“法制办”）面向公众“征集意见”，这部全称为《中华人民共和国电影产业促进法》的全文也得以首次公开披露。电影业界和媒体对该法进行的初步解读，基本集中在无电影分级制和“禁拍”内容扩大到十三条，以及多方位促进各级政府、民营与海外资本对电影产业的扶持、投资方面。

　　■二十六条是什么？

　　然而，有着如下内容的《促进法》第二十六条：“未取得《电影公映许可证》的电影，不得发行、放映、参加电影节（展），不得通过互联网、电信网、广播电视网等信息网络进行传播，不得制作音像制品”——却是一条极为重要、然而暂时被忽视的条款——它重要到什么程度？该条款如果获得立法通过，将有可能彻底颠覆现有的电影版权交易及其相关的各个行业，并进而改写整个中国电影产业生态。

　　为什么这么说？对比一下此前我国现行的电影管理条例之四十二条“电影片依法取得国务院广播电影电视行政部门发给的《电影片公映许可证》后，方可发行、放映。”以及四十三条“利用电影片制作音像制品的，应当遵守国家有关音像制品管理的规定。”——就能发现，《促进法》二十六条不但新增了管理影片网络传播的条款，也重构了制作音像制品的规定——《电影公映许可证》成为影片能否“公之于众”的最根本前提。

　　■新的“影院”：视频网站

　　七八年来，优酷、土豆、酷6、搜狐视频、奇艺、PPTV等一大批视频网站陆续冒起，成为中国互联网业的一支新锐部队，它们提供的大量长短视频节目，极大丰富了中国网民的视听享受，而它们纷纷在海内外公开募股上市的现实或计划，更续写着互联网的IPO财富神话。这批网站的大部分，则由早期的民间短视频的社交分享定位（范本是全球第一的视频网youtube），转变成为影视剧（节目）的在线播放。对于网民而言，这批视频网有如新型的电视台，不但有海量影视剧可以摆脱常规电视播出的时空限制而“自由点播”，节目的数量和广度更是远甚。而且，更要紧的是，这些种类繁多类型各异的影视剧几乎都是正版，因此其覆盖渠道和传播范围，远远超过了昔日的盗版碟时代。正是拜其所赐，中国观众才能够第一次和美国人一样，同步收看诸如《生活大爆炸》、《绝望的主妇》之流的热门剧集。

　　至于电影方面，大量的港台老电影、日韩和美欧新片汹涌而至，从《警察故事》三部曲到《红白蓝》三部曲，宽广丰富的区间之内应有尽有，卓别林、雷诺阿、黑泽明、伯格曼、胡金铨等中外影坛泰斗们的经典作品更是瞬间实现了即便国外也难得一见的普及，而与此同时，《七宗罪》《淫乱书生》《山村老尸》等不少显然难以通过我国现行电影审查法规的影片，也都获得了合法传播的资质。以韩国电影《密爱》为例，该片在搜狐视频上分类为“风月片”，从2010年12月4日上线到本文发稿时为止，点播次数高达惊人的2.6亿次，对比我国一年进口影片的配额严格限制在五六十部的现实，互联网才称得上是真正的影迷乐园。#p#副标题#e#

　　■“龙标”就是电影的准生证

　　然而在另一方面，尽管各家视频网站上合计数千部的“非国产片”几乎都是通过正规版权交易、耗费了巨资而购入的，但其中绝大多数都从未取得过业界俗称为“龙标”的《公映许可证》（尤其是年代相对久远的影片）——也就是说，如果这部悄无声息了十几年的《电影促进法》正式立法实施，根据其草案里的“第二十六条”，这些影片如果继续传播，就构成了违法！

　　如同它们效仿且竞争的对象——电视台一样，国内视频站点的收入主要依靠网站本身及每一部（集）影视剧片头处的广告投放。随着行业发展进入快车道，众多网站的成本和收益都在水涨船高，以两个依托巨鳄级母公司的影视节目播出网站为例：搜狐视频的2011年度的广告收入为3.7亿元人民币，年增长率达120%，而同期奇艺的广告收入约为2亿元，2012年则预计会达到10亿元。但是，归其根本，高投入、竞争激烈的国内视频网站至今也没有一家盈利（甚至是全球的业内龙头youtube也概莫能外），例如近期披露了年度财报的土豆网，其2011财年净营收为5.1亿元人民币，同比增长78％，但去年净亏损也达5.1亿元之巨；而土豆网最大的对手、尚未公布财年数据的优酷网，仅2011年三季度就净亏损5000万元（至于依然保持“纯种youtube”形态的另一家在美上市的视频网站酷6网，三季度则亏损8000万元）——那么，一旦二十六条成真，主营业务涉嫌违法，对于这些在美国或国内上市的“概念股”来说，将会引发怎样的后果，显然不言而喻。（尽管在当前，电视剧才是视频网站们最重头的主业，这部分的广告收入占到总广告额的七成，但这更多缘于电视剧一般都有数十集的规模；而且，和海外电影一样，大量的海外剧集同样也没有“电视剧发行许可证”。）

　　■二十六条，威力无比

　　实际上，动辄以千万、百万人民币为单位购买影视剧的视频网站还不是唯一的“受害者”，二十六条已经提到的“电信网、广播电视网等信息网络”传播和“音像制品”也会得到同等待遇。只是相比起庞大繁荣、用户众多的互联网视频行业，国内的移动通讯（手机）视频、电视机顶盒、高清播放机等“信息网络”的影视剧传播尚未发展成熟；至于今天的正版音像业，更是萎缩得不值一提。然而无疑这两者与视频网站在提供/传播影视剧的本质上并无差别。尤其值得关注的是，此前先后归属于国家文化部和新闻出版总署管理的音像出版行业，历史上一直独立于广电部门的电影审批审查体系，因此不但每年音像市场上都会出现大量的中外“非公映影片”，甚至一部分被广电禁止发行的影片，也得以依托影碟出版的形式而最终面世。

　　今天世界各国的电影工业，早已不是影院产品的特供渠道，电视、音像、互联网、VOD点播等等“多窗口”才是最大数量影片的归宿。好莱坞影片的票房收入，不过占电影全产业链收入的10%左右，整个电影业正是架构在这多种“流通渠道”的根基之上。发展中的中国电影产业虽然远远无法与之相提并论，但对“非影院”渠道的依赖也在日益显著。所以，假如把《公映许可证》作为影片可否传播的唯一标准，直接受到冲击的，无疑将是数量庞大的“海外影片”（包括旧港台片在内）的版权交易行业，连带地，相关产业链的上下游自然也无法幸免。尤其是在我国的进口公映电影的配额制度将长期严格执行的前提下，每年准入的进口片数量“六七十部”与互联网上已经成为现实的“数千部”之间，必然是个无法调和的矛盾。#p#副标题#e#

　　■“尚方宝剑”未必出鞘

　　果真如此，那实在难言“促进”。不过，上述推想毕竟远未成真：首先，第二十六条目前还只存在于“征求意见稿”，该草案能否原封不动走完国务院法制办及全国人大常委会的三读三审，犹未可知。其次，《促进法》本身也对这一“新政”留有弹性余地——实际上，揣摩《电影促进法》的具体条款，梳理其起草、立法的历史沿革，不难看出文化体制改革、国家法制化进程中，种种制度设计上的空白与缺陷，种种新与旧的纠缠和妥协，以及权力及权利部门之间或明或暗的多方博弈。

　　回头来看《促进法》的第二条里的如下条款：“通过互联网、电信网、广播电视网等信息网络从事传播电影的活动，适用互联网、电信网、广播电视网等信息网络管理的法律、行政法规。”，以及二十六条的“未取得《电影公映许可证》的电影，不得发行、放映、参加电影节（展），不得通过互联网、电信网、广播电视网等信息网络进行传播，不得制作音像制品”之后的后半句“但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

　　——将会发现，这是两段非常耐人寻味的表述。根据本站记者采访的多位法律界专业人士介绍，因为至今我国没有专门的《互联网法》，因此由国务院在2000年颁发实施、身份为“国务院第292号令”的《互联网信息服务管理办法》也就是我国目前现行的具备最高法律意义的互联网法规（在我国的法律体系中，“国务院令”的法律效果相当于“法”），此外，针对互联网的视听节目传播，则由国家广电总局与信息产业部（现已经调整并入工信部）在2007年12月20日联合下发了“广电总局信息产业部令第56号”《互联网视听节目服务管理规定》（从2008年1月1日起执行）——但是在这两份权威法规之中，都没有关于电影通过互联网等信息网络传播是否需要《公映许可证》的表述。

　　另一方面，在2004年6月15日由广电总局发布、2004年10月11日起施行的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》（广电总局第39号令）中，却有明文规定“用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目，必须取得《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》”，在此之后，在《关于加强互联网传播影视剧管理规定的通知》（广发〔2007〕122号）和《关于加强互联网视听节目内容管理的通知》（广发〔2009〕22号）这两份广电总局下发的文件中，也一再强调“互联网视听节目服务单位传播的影视剧，必须符合广播电影电视管理的有关规定，依法取得广播影视行政部门颁发的《电影片公映许可证》、《电视剧发行许可证》或《电视动画片发行许可证》”。——因此，加上由广电总局组织起草的《电影产业促进法》在内，可以清晰看出，广电部门一直在坚持电影网络传播上的公映许可证制度。

　　■立法与现实：冲突

　　也就是说，多年以来，各大视频网站实际上已经违反了广电总局对于影片的网络传播需要公映许可证的相关规定，但鉴于一方面“办法”和“通知”的“层级不够”，其本身也缺乏行政或法律上的惩处措施；另一方面，互联网网站的主管部门是工信部（信产部）而非广电部门，因此后者无法进行实际干预，而且在联合发文的法规“层级更高”的《互联网视听节目服务管理规定》中，也无法做出相应的规定。

　　所以，在“政出多门”的中国式现实下，说到底现存的视频网站的“影视剧传播”方式处在模糊地带。在接受本站记者采访时，数位视频网站工作人员也都表示，真正和他们来往较多的政府部门，主要还是新闻出版总署及其下属的国家版权局，后者会长期监督视听节目的著作权状况。尽管同时也和广电部门保持互动，但对于影视剧的采购和播出，主要由内部自审自查，而不必通过广电（当然首先要确保规避开那些众所周知的“禁片”和“敏感片”）。

　　所以，多名法律界人士向本站记者指出，本质上属于行政管理法的《中国人民共和国电影产业促进法》，一方面要体现国家对于电影产业的重视和促进，比如要求各级政府对于电影事业的重视及参与，以及在财政、税收、金融等多方面对电影产业进行扶助，而在另一方面，假使立法通过，还将会赋予广电部门更强、更权威的行政执法权，而看似略显矛盾的《促进法》第二条与第二十六条之间，实际是留下了一招“后手”——既重申了广电部门此前的若干规定和文件（因为它们就是《促进法》第二条所云的“互联网、电信网、广播电视网等信息网络管理的法律、行政法规”的一部分），同时也留有与其他相关权利单位进行协商讨论的余地，甚至可以为更高层级的、或许在未来才会出现的法律或法规让路（这就是二十六条最后“但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定”一句的涵义）。

　　简而言之，假如二十六条获准通过，在法律诠释和具体执法上还有相当的弹性空间。不过不管怎么说，如果《促进法》现有的条款通过，成为共和国的一部“法律”之后（尤其极有可能是我国文化大发展战略背景下，文化产业领域的开篇之法），其地位远在一般的部门规章、文件、通知之上，“定调”、“宣示”的向下辐射能量将大为不同——套用一名在政府部门工作的法律人士向本站记者所言的话就是：“那么，以后你是‘法’了，你就最大了，那么，其他部门的规章条例，是不是就要跟你看齐了呢？”#p#副标题#e#

　　■龙标应该是唯一标准吗？

　　作为我国管理影视剧节目的主管单位，广电总局对于各种形式的影视剧传播自然有着责无旁贷的监管义务。因此其对影视剧的必须持有“发行许可证”和“公映许可证”才能“上岗”的坚持，实则无可厚非，毕竟这是一个长期一贯的基本政策。然而，考虑到新媒体出现后的现实情况，以及我国国民对于影视剧（包括进口的）需求不断扩大和提高的实际，这一原则本身或许已经到了应该讨论及改革的时候了。如果说在院线公映领域，我们的电影进口配额制度是有政治、外交、外贸、文化等多方面的考虑，而且也是国际通行的办法，长远看应该坚持的话（何况实情也是我国在逐渐提高配额）；那么，考虑到大量获得了“龙标”却又无法真正进入影院的国产电影，最后大多通过网络传播和音像发行找到了观众和经济回报，为何不能也对情形类似的进口电影（尤其是各国历史上的经典影片及我国港台地区的作品）网开一面呢？

　　如果厘清这一思路，那么或许我们应该找到另外一个不是“一刀切”的办法，因为这个“一刀切”本身与现实情况出入太大，而且即便其成为规范，在执行上也几乎是“不可能完成的任务”，因此，与其堵不如疏，制定出一个更具操作意义、更能体现出“促进”价值的条款，应该更有意义。